À l’échelle nationale, le non-respect des DESC par les États leur permet, dans le cadre d’une promesse d’investissement, de faire jouer la concurrence entre les États les moins respectueux des DESC et de négocier un moins disant social en leur faveur. À l’échelle extraterritoriale, les sociétés transnationales bénéficient de l’absence de réglementation (aussi bien au niveau national qu’international) pour agir en toute impunité dans des pays étrangers (non reconnaissance de voies de recours pour les victimes, dissolution de la responsabilité à travers les filiales et sous-traitants, etc.). En revanche, si les obligations des traités internationaux ne concernent effectivement que les États, les droits consacrés dans les traités internationaux relatifs aux droits de l’Homme, s’adressent eux directement aux personnes : l’État est débiteur d’obligations (respecter, protéger et mettre en œuvre les droits) et la personne est créancière de ces droits (elle est alors légitime à revendiquer le respect de ses droits par les États). Ainsi quand une société viole les droits de l’Homme sans être condamnée et sans que les victimes puissent porter plainte, c’est l’État qui est en cause. En effet, dans un certain nombre de pays, les sociétés transnationales jouissent d’une impunité totale au plan judiciaire, bénéficiant de législations clémentes, de systèmes de corruption, pour ne jamais assumer leurs responsabilités. Il s’agit alors de démontrer le caractère déterminant du lien capitalistique entre la société mère et la société filiale pour donner compétence à la juridiction de l’État de la première.
Face à cette impunité, les droits nationaux ont développé de nouvelles techniques juridiques permettant de rendre responsables les sociétés transnationales de leurs agissements et les contraindre à respecter les droits humains et la préservation de l’environnement.
Par des techniques de soft law, les obligations de due diligence deviennent des règles de hard law. Ces principes deviennent contraignant. Ainsi, le nom respect de ces nouveaux principes de due diligence peuvent être sanctionné devant les tribunaux. Les sociétés transnationales sont contraintes dans leurs agissement et pourront voir leur responsabilité engagée en cas de non-respect de ces règles de droit. A l’origine des règles de soft law, les mécanismes de transnationalisation du droit permettent de sanctionner les sociétés transnationales pour le non-respect de règles de hard law.
Par ailleurs, la société transnationale est désormais assujettie à un principe dit « obligation de vigilance pour risques environnementaux » dégagé par les juges étatiques et d’arbitrage international. Ce principe de droit est un principe de droit transnational reposant sur la soft law d’entreprise qui permet aux juges nationaux et aux arbitres internationaux d’appliquer aux sociétés transnationales le droit international des droits de l’homme et de l’environnement et de délimiter concrètement cette obligation. Ce principe est encore peu connu car, quant à sa nature, c’est un principe prétorien de droit transnational « découvert » seulement depuis quelques années par des juges dans des textes nationaux, internationaux ou transnationaux de plus en plus nombreux qui prévoient un duty of care, des due diligence, ou de vigilance, tout particulièrement dans le secteur extractif et en matière environnementale.
La nouveauté du régime de ce principe est l’identification d’un nouveau fautif : la société mère. C’est, en effet, parce qu’elle a commis des fautes personnelles – un défaut de vigilance, un défaut dans son obligation de prévention dans sa sphère d’influence, ses filiales et sous-contractants – que sa responsabilité est retenue pour des dommages environnementaux nés dans cette sphère d’influence. Cette faute personnelle qui permet de « percer le voile de la personnalité morale » a pour conséquence de donner un nouveau juge mais aussi une loi nouvelle – civile et pénale – à l’action en responsabilité en raison d‘un dommage environnemental.
Il s’agit ici d’un nouveau mode de régulation des « normes ». Le droit de la responsabilité pour dommages environnementaux est en pleine transformation. L’action en justice de l’ONG Milieudefensie contre Shell pour non-respect d’une obligation de vigilance en matière climatique en est exemplaire. L’action se fonde en effet sur le devoir de vigilance (duty of care) de l’article 6:162 du code civil néerlandais. Cette action permet de comprendre qu’un nouveau principe de droit s’impose désormais aux sociétés transnationales : le devoir de vigilance pour risques environnementaux. Ce principe de droit permet la mise en jeu de la responsabilité des sociétés mères – les sociétés transnationales – devant un juge. Cette action illustre ainsi le bouleversement actuel des plus anciennes catégories juridiques du droit international des affaires. La pratique des acteurs du commerce international remettant en cause les catégories traditionnelles du droit, les juges, ainsi que les arbitres, essayent de faire appliquer certaines réglementations grâce au prisme de l’ordre juridique qui leur permet de rendre applicable certaines normes.
En l’espèce, la poursuite vise à contraindre la société Shell à s’aligner sur la trajectoire de réduction de gaz à effet de serre de l’Accord de Paris qui vise à contenir le réchauffement climatique à 1,5°C maximum au-dessus du niveau de l’ère pré industrielle. L’action est donc aussi fondée sur le non-respect du droit international. Et ce alors que le droit international ne s’impose pas aux sociétés, seulement aux États. Cette affaire illustre ainsi parfaitement le passage du droit international à un droit « transnational » qui s’applique directement aux sociétés transnationales sans que les États n’aient à le transposer dans leur ordre juridique national. La poursuite vise la personne morale de la société mère Shell pour des dommages causés par ses filiales et sous-contractants tels les utilisateurs de ses produits pétroliers. Il suffisait auparavant de créer une filiale ou une sous-traitance pour que les sociétés transnationales soient irresponsables civilement et pénalement en raison du principe de la personnalité de la responsabilité. Cela marquerait ainsi la fin du « voile de la personnalité morale » qui permettaient aux sociétés transnationales d’échapper tant à la responsabilité civile qu’à la responsabilité pénale.
Références
Lhuilier G. (2016), Droit transnational, Dalloz, 522 p.
Branellec G., Cadet I. (2017), Le devoir de vigilance des entreprises françaises : la création d’un système juridique en boucle qui dépasse l’opposition hard law et soft law, 12ème Congrès du RIODD : « Quelles responsabilités pour les entreprises? », RIODD, Oct., Paris, France.
